¿Cómo actuar y defenderse ante un acta de infracción de la inspección de trabajo?

Para la prestación de los servicios a los ciudadanos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) cuenta con funcionarios de nivel técnico superior y habilitación nacional pertenecientes al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y de Seguridad Social y que realizan sus funciones con el mandato de estricto cumplimiento de los principios de independencia técnica, objetividad e imparcialidad prescritos en los convenios internacionales números 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo. Las funciones de inspección de apoyo, colaboración y gestión precisas para el ejercicio de la labor inspectora son desarrolladas por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, con la misma habilitación nacional. La Dirección General de la ITSS asume como objetivo básico de su labor el impulso del cumplimiento voluntario de las obligaciones laborales y de Seguridad Social de empresas y trabajadores, desarrollando para ello tanto actuaciones preventivas como correctoras o sancionadoras, a través de requerimientos de cumplimiento de la normativa de orden social o de disposiciones relativas a la Seguridad y Salud de los Trabajadores, requerimientos de ingreso de cuotas de Seguridad Social y conceptos asimilados, actas de infracción para la imposición de sanciones de orden social y actas de liquidación y demás documentos liquidatorios de cuotas de Seguridad Social.

La principal función de la Inspección de Trabajo reside en velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión. Así, se preocupa de las Relaciones Laborales, tanto individuales como colectivas y materia sindical; fiscaliza todo lo relativo a la prevención de riesgos laborales en las empresas; también se detiene a analizar lo concerniente a la Seguridad Social, como puede ser el campo de aplicación, inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación de cuotas, obtención y disfrute de prestaciones, etcétera. Por último, también se ocupa de materias de empleo y migraciones.

Después de ser visitados por un Inspector de Trabajo o de un Subinspector de Empleo, o ser requerido por alguno de ellos para aportar una serie de documentación, puede ocurrir que la actuación de la Inspección no tenga consecuencias sancionadoras, pero puede que el empresario afectado no cumpla con las obligaciones que le marca la legislación vigente, tanto en materia laboral, de seguridad social, empleo o Prevención de Riesgos Laborales, o incluso que cumpliendo con dicha normativa, el empresario obstruya la labor inspectora, bien impidiendo la entrada en el centro de trabajo del funcionario o no aportando la documentación requerida. Entonces, el funcionario, sea Inspector o Subinspector, una vez constatados los hechos que dan lugar a la infracción, extenderá la correspondiente acta de Infracción, o de liquidación de cuotas, o ambas.

En el supuesto de que el funcionario actuante haya comprobado que el empresario ha cometido una infracción, extenderá el acta de infracción. La extensión del acta de infracción da lugar al inicio del procedimiento sancionador. La misma será notificada a dicho empresario en el plazo de 10 días desde la fecha que consta en el acta, y que no hay que confundir con la fecha de la visita de la Inspección, que puede ser bastante anterior, aunque nunca superior a 9 meses. La notificación se realizará mediante correo certificado, por lo que siempre constará la fecha en la que el acta ha sido recibida. Esta fecha es importante, porque se tendrá en cuenta para contar el plazo para formular alegaciones. Este plazo es de 15 días hábiles, y empieza a contar a partir del día siguiente a la fecha de notificación.

Esto es importante porque hay que tener en cuenta que un acta de infracción no es más que una propuesta de sanción, que será confirmada por la Autoridad competente para resolver, por lo tanto, la Inspección sólo propone la sanción, no la impone. Y contra esa propuesta de sanción siempre se pueden interponer alegaciones, y es por eso que la correcta notificación del acta es muy importante, ya que una notificación defectuosa puede dar lugar a la anulación del procedimiento

El acta es recurrible, así que:

• Compruebe siempre que la notificación ha sido correcta.
• Revise bien el acta, puede que no sepa como el funcionario ha llegado a la conclusión que recoge el acta, o, que los hechos comprobados sean insuficientes.
• Y en todo caso, si tiene pruebas que demuestren que usted no cometió ninguna infracción, apórtelas junto con el escrito de alegaciones.
• No olvide tampoco los derechos que le asisten, como la vista del expediente o el trámite de audiencia

Como todo procedimiento sancionador, la Inspección de Trabajo emite una propuesta de resolución, contra la que cabe formular las Alegaciones oportunas, como descargo de las imputaciones que se realicen, aportando la prueba que se estime oportuna en descargo de las referidas imputaciones. Posteriormente al escrito de alegaciones, la Inspección de Trabajo, tendrá en cuenta las que estime convenientes y descartará las que considere inapropiadas, dictando la Resolución sancionadora oportuna, resolución contra la que cabe interponer el correspondiente recurso de Alzada ante la Dirección Territorial correspondiente o potestativo de Reposición en el plazo máximo de un mes, o bien interponer ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo el recurso judicial correspondiente o bien ante la Jurisdicción Laboral cuando sea procedente.

¿Tiene ventajas la incapacidad temporal por contingencias profesionales frente a las comunes?

Pese a la declaración programática de artículo 41 de nuestra Constitución, según el cual la Seguridad Social garantiza, para todos los ciudadanos la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, pervive aún en nuestro Sistema de Seguridad Social una protección diferente, según si la situación derive de contingencias profesionales o no, otorgando la Seguridad Social a las situaciones que tienen su origen en contingencias profesionales un tratamiento diferenciado.

Esa superior protección de la cobertura de los riesgos profesionales tiene su traducción tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de vista de los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones. Así por ejemplo, en la contingencia profesional el tratamiento médico-farmacéutico es gratuito y durante los 20 primeros días de baja, el empleado cobra el 75% de la base reguladora e incluso se puede conseguir, a través de una negociación colectiva, que cobre el 100% de su salario desde el primer día. Si se la compara con la contingencia común, en la que “el enfermo paga el 40% del precio de los medicamentos y recibe el 60% del salario establecido”, las diferencias quedan claras. Pero no son éstas las únicas implicaciones que afectan al asalariado:

• Se mejoran las bases de cotización, al incluir en las mismas el valor de las horas extraordinarias.
• Se atenúan los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia previo, operando el principio de automaticidad de las prestaciones y presumiéndose el alta de pleno derecho aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones.
• Se introducen prestaciones especiales tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos.
• Se posibilita el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestaciones y el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de Seguridad Social a cargo de los empresarios.

Y si estas diferencias fueran pocas, la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introduce estas nuevas diferencias entre contingencias.

De esta forma, cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. Sin embargo, cuando el trabajador se encuentre en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, o el subsidio por desempleo.

Realmente no comprendo el porqué de esta distinción, dado que en la ley general de la Seguridad Social regula la IT como una prestación global y única, distinguiendo en su interior sus diferentes contingencias, pero lo que no existe es una regulación IT por comunes y otras profesionales como si fueran unas prestaciones distintas. A mayor abundamiento a nadie se le puede escapar que esta situación provocará un “efecto llamada” de la contingencia de comunes hacia la de profesionales.

Tampoco se nos debe escapar que en este artículo se añade un tema que afectará al cálculo de la prestación en pago directo de las contingencias profesionales como es: Para contingencias comunes se seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación. Mientras que por contingencias profesionales cuando se extinga el contrato se seguirá percibiendo la prestación en cuantía igual a la que tuviera reconocida. Sin afectarle la cuantía igual a la prestación por desempleo. Esta situación agravará todavía más el “efecto llamada” de la contingencia común hacia la profesional a la vez que insisto no consigo ver su justificación.

¿Son los llamados “turnos ecológicos” la mejor forma de organización del trabajo a turnos?

Se considera trabajo a turnos, toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.

En muchas empresas y sectores se trabaja durante todo el año los siete días de la semana. Entonces, es típico dividir el trabajo diario en jornadas de mañana, tarde y noche y hacer una asignación de las jornadas de trabajo siguiendo un proceso rotatorio. La forma de organizar el trabajo es muy distinta según sea la actividad y la filosofía de la empresa. En particular, depende de si la carga de trabajo varía con los días de la semana, con la época del año, de si todos los trabajadores rotan o hay algún grupo que tiene asignados permanentemente determinados turnos o días de descanso, etc. En la práctica, hay una gran variedad de tipos de asignaciones rotatorias. Así, aunque existen principios básicos y algunas reglas que gobiernan el diseño de esas planificaciones, cada situación requiere plantear y resolver un problema específico.

Hacer sudokus no siempre es divertido. Que se lo digan sino a los responsables de personal de empresas con trabajadores a turnos: hay que cuadrar de forma igualitaria las horas de trabajo, los festivos, las condiciones más o menos favorables… Un sudoku para sudar de verdad, y más cuanto mayor es la empresa. En empresas transporte, hospitales, servicios de seguridad… se trabaja todos los días del año con turnos cuyo número y duración es diferente según el día y la época del año. Para estas empresas, asignar de forma igualitaria las jornadas de trabajo es un problema muy importante, y muy difícil de cuadrar. Se trata de construir un gran sudoku en el que las filas son los trabajadores y las columnas los días. Un sudoku para cuya solución hay que tener en cuenta los turnos a realizar cada día, los descansos y vacaciones, y en general las condiciones del convenio colectivo de la empresa. Por ejemplo, ningún trabajador podrá trabajar más de siete días seguidos; tendrá al menos dos días de descanso seguidos cada semana; al menos un fin de semana libre cada mes; cierta alternancia en los tipos de turno, etc.. El resultado, un reparto equitativo del trabajo, es difícil de obtener porque, en cuanto el número de trabajadores sea medianamente grande el problema a resolver será enorme. Lo malo es que, como las necesidades de cada empresa son tan peculiares, no hay programas comerciales eficaces que solucionen el problema.

En los últimos años se han estudiado los ritmos biológicos que se ven afectados los trabajadores por el trabajo a turnos, apareciendo una nueva ciencia: La Cronobiología. A las alteraciones patológicas que se producen por el trabajo a turnos las llamamos cronopatologías. Los efectos negativos de los trabajadores a turnos sobre la salud de las personas se dan a distintos niveles. Por una parte se ve alterado el equilibrio biológico, por el desfase de los ritmos corporales y por los cambios en los hábitos alimentarios y también se dan perturbaciones en la vida familiar y social. Desde el punto de vista ergonómico, es importante tener en cuenta estas consecuencias y diseñar el trabajo a turnos de manera que sea lo menos nocivo posible para la salud de aquellas personas que se encuentran en dicha situación. La elección de un sistema de trabajo por turnos en una empresa debe ser el resultado de una profunda y meticulosa evaluación de los factores y las soluciones factibles y de las costumbres del personal afectado.

Cuando se da a elegir a los trabajadores, estos optan por el sistema que conocen mejor dado que cualquier cambio y la necesidad de adaptarse a él la toman a menudo con desconfianza. Sin embargo, la concepción y aplicación de un sistema de trabajo por turnos con la combinación más favorable de ventajas y desventajas brindan considerables posibilidades de aumentar la eficiencia de la empresa y reducir los efectos adversos del sistema para los trabajadores. Existen numerosas discrepancias sobre qué tipo de fórmula de organización de turnos de trabajo es más acertada y menos lesiva, tanto para la salud física del trabajador como para su equilibrio psíquico. Así, por ejemplo, las mayores quejas por alteraciones de la vida social y familiar proceden de trabajadores en horarios de tarde, porque consideran que su vida cotidiana se ve más afectada ya que esas son las horas preferidas para las actividades de ocio y domésticas,.

No se ha encontrado un sistema de rotación que sea adecuado para el organismo, aunque las últimas tendencias aconsejan adoptar ritmos muy cortos, de dos o tres días. Es lo que se conoce como turnos ecológicos. Se basan en que al trabajar durante periodos cortos en el mismo turno, el reloj interno de las personas tiende a desajustarse menos que cuando se trabajan semanas seguidas en tuno de mañana, tarde o noche. Los turnos ecológicos tiene varias alternativas aunque el modelo más conocido es muy simple, basándose en la continua repetición del siguiente ciclo: M  M  T  T  N  D  D  D. En particular este desajuste se hace más patente en las semanas de turno de noche ya que hay muchas personas que tienen serios problemas de adaptación al trabajar en horario nocturno. Se cree que de esta manera el cuerpo sufre menos el efecto del cambio de su ritmo fisiológico y se ha comprobado, aunque los datos son polémicos, que los turnos cortos reducen los trastornos del sueño, la fatiga y los problemas digestivos Los detractores de estos turnos lo rechazan porque el ciclo tiene ocho días y no se ajusta a las semanas, por lo cual cada semana se trabaja y libra en días diferentes cambiando de turno con más frecuencia. Estos turnos se han implantado en muchos empresas con resultados que en principio parecen satisfactorios, pero evidentemente las ventajas e inconvenientes de este tipo de turnos son muy discutibles, y generan opiniones dispares sobre su supuesto efecto antiestrés.

¿Cómo puede limitarse el abono de los salario de tramitación?

De lo dispuesto en el artículo 56. 2 ET se desprende que el empresario tiene dos maneras de ahorrarse el abono de los salarios de tramitación. En ambas, el empleador debe: 1º) reconocer la improcedencia del despido; 2º) ofrecer una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, oferta que debe ser clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable; 3º) depositar la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador; y 4º) poner en conocimiento del trabajador el depósito.

Por tanto, si el empresario que despide a un trabajador considera que puede declararse improcedente, tiene la posibilidad de limitar los salarios de tramitación a los que pudieran condenarle mediante el reconocimiento anticipado de la improcedencia del despido y ofreciendo la indemnización de 45 días por año de servicio, con su depósito en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en su conocimiento. Si el trabajador acepta la indemnización o si, llegados a juicio, la sentencia declarase el despido improcedente, los salarios de tramitación a que el trabajador tendría derecho quedarían limitados a los correspondientes desde la fecha del despido a la del depósito de los mismos. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia puede efectuarlo el empresario en cualquier momento desde la fecha del despido hasta la de conciliación. Si el reconocimiento y depósito se efectuase en las 48 horas siguientes al despido, no habría lugar a ningún salario de tramitación. Si se hace después de esas 48 horas, pero antes de la conciliación, el importe de los salarios quedará limitado a aquellos devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito.

Resumiendo, pueden darse los siguientes supuestos:
1. Si el trabajador acepta la indemnización, ofertada por el empresario en el momento del despido, la relación laboral quedará extinguida en la fecha del despido y no se devengarán salarios de tramitación.

2. Si el trabajador no la acepta y el empresario la deposita en el Juzgado en el plazo de cuarenta y ocho horas, previo cumplimiento empresarial de los requisitos formales, la relación laboral quedará extinguida en el momento del despido y no se devengarán tampoco salarios de tramitación, si el trabajador acepta la indemnización.

3. Si el reconocimiento de la improcedencia se realizara hasta la celebración del acto de conciliación y se ofreciera, por una parte, la indemnización legal y por otra, los salarios de tramitación correspondientes hasta la fecha del ofrecimiento, se extinguirá la relación laboral en la fecha del despido y se paralizarán los salarios de tramitación en la fecha del ofrecimiento.

4. Si no se acepta la indemnización por el trabajador, habiéndose depositado la indemnización en el Juzgado por el empleador en el plazo de 48 horas, no debatiéndose la procedencia del despido por el empresario, el litigio quedará reducido a determinar si el empleador canceló adecuadamente su obligación (art. 1180 CC), en cuyo caso se desestimará la demanda, puesto que el contrato quedó perfectamente extinguido en el momento del despido. Si no fue así, si no se depositó adecuadamente, la consecuencia legal sería la contemplada en el art.56.1 ET, rehabilitándose la obligación alternativa, puesto que el deudor (empresario) no cumplió por completo una de las obligaciones alternativas (art. 1131 CC).

5. Si el ofrecimiento y depósito posterior fueran incorrectos, debido a error de cálculo o error excusable, se produciría una situación atípica, puesto que debería estimarse la demanda, que es el único medio de reconocer la indemnización correcta, pero se detendrían los salarios de tramitación, aunque el empleador no hubiera cumplido por completo su obligación indemnizatoria, lo que vulneraría el art. 1176 CC, así como el art. 1177 CC, que establece expresamente que la consignación será ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago, que obligan a no entender pagada la deuda sino cuando se hubiere pagado completamente y vulneraría finalmente lo dispuesto en el propio art. 56, 2 ET, que libera solamente al empleador del abono de salarios de tramitación cuando ha pagado rectamente la indemnización.

6. Destacar finalmente, que si el trabajador demanda la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el reconocimiento de improcedencia del despido coloca al empleador en una situación compleja para cumplir con las cargas probatorias, exigidas por el artículo 179, 2 TRLPL, puesto que el art. 105. 2 TRLPL no permite que alegue motivos de oposición distintos a los establecidos en la carta de despido, lo que obligará a redactar cuidadosamente estas cartas de despido, debiendo concederse cierta flexibilidad probatoria, a estos efectos, para justificar que la medida tomada era razonable y proporcionada al fin propuesto.
Por último, cuando el último párrafo del artículo 56.2 ET dice que, a efectos de limitar el nacimiento de salarios de tramitación “el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación” ¿se refiere a la conciliación administrativa o de la judicial? El interrogante ha venido dividiendo a la doctrina judicial, hasta el extremo de que frecuentemente los mismos argumentos se utilizan por una u otra tesis. El TS argumenta que para interpretar a cuál de ellas se refiere hay que atenerse “al espíritu de la norma”, que no es otro que “reducir el coste empresarial del despido”.Y en ese sentido, entiende el Supremo que adelantar la fecha límite que tiene el empresario para limitar los salarios de tramitación es “contrario al fin que persigue la norma”, por lo que el TS declara en unificación de doctrina que la fecha tope con la que cuenta el empresario para cortar los salarios de tramitación es la del acto de conciliación judicial (sent. del TS de 3.11.08 en unificación de doctrina).

La cláusula de descuelgue salarial: ¿Vale más pájaro en mano que ciento volando?

Las empresas en situaciones de dificultad económica buscan los medios a su alcance que puedan paliar los efectos negativos del entorno económico, centrándose fundamentalmente estas medidas en tratar de buscar no incrementar el coste salarial. En un orden lógico, antes de aplicar medidas más drásticas, habría que comenzar por las decisiones que el poder de dirección del empleador pone en sus manos sin afectar a la continuidad de la relación laboral como serían las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y el descuelgue salarial.

Mediante el mecanismo de la cláusula de descuelgue, calificable como una concreción de la modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto al régimen salarial, es posible, cuando esté en peligro la estabilidad económica de la empresa dejar inaplicado el régimen salarial pactado en un convenio colectivo supraempresarial, modificando por tanto, la cuantía salarial futura que van a percibir los trabajadores de esa empresa, aunque con carácter temporal. Asimismo, si faltase esa cláusula, el descuelgue salarial sólo sería posible por acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresa, pudiendo recurrir, en caso de desacuerdo, a la Comisión Paritaria del Convenio.

¿Cuál es el procedimiento para proceder al descuelgue?

Los elementos más característicos son los siguientes:

a) se exige acreditar de forma objetiva y fehaciente situaciones de déficit o pérdidas mantenidas en los ejercicios anteriores; b) el descuelgue salarial debe ser solicitado por escrito a la Comisión Paritaria del Convenio acompañado una determinada documentación, o debe solicitarse directamente a los representantes de los trabajadores y en su defecto a la Comisión Paritaria del convenio ; c) la solicitud de descuelgue debe realizarse dentro de un determinado plazo ; d) la determinación de los efectos del descuelgue se remite a acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa y en caso de no existir éste se producirá o podrá solicitarse el arbitraje o mediación de la Comisión Paritaria del convenio o de un tercero , previéndose, expresamente, que el acuerdo o laudo será irrecurrible y ejecutivo y, e) asimismo, en algún convenio se prevén casos en que las empresas no podrán proceder al descuelgue aun cuando se den las circunstancias para ello o se atribuye la decisión sobre el descuelgue , única y exclusivamente, a la Comisión Paritaria del convenio o a las partes del convenio y a falta de acuerdo de éstas la fijación de los salarios se deja en manos de la Comisión Paritaria.

¿Cabe la cláusula de descuelgue en caso de que el salario esté previsto a nivel de convenio de empresa?
El descuelgue salarial sólo es posible en de convenios colectivos supraempresariales, ya que tanto el artículo 85.1 como el 82.3 TRLET hacen referencia expresa a convenios ‘superiores a la empresa’. Sin embargo, ello no impediría que en caso de no existir convenio supraempresarial y el correspondiente régimen salarial esté previsto en convenio de empresa se amplíen, vía negociación colectiva, las materias susceptibles de modificación vía artículo 41, previéndose, de forma expresa, la modificación de la cuantía salarial pactada. Si no existiese esa ampliación no sería posible modificar la mencionada cuantía por cuanto una interpretación literal del artículo 41 TRLET, como hemos visto, lo impide.

¿Es posible a través de esta cláusula no sólo dejar inaplicado el incremento salarial previsto sino también reducir el salario que ya venían percibiendo los trabajadores? Aunque no sea la tónica general en la práctica, es admisible que en la cláusula de descuelgue se prevea no sólo la no aplicación, en todo o en parte, del incremento salarial previsto sino también la propia reducción del salario a percibir, por cuanto el TRLET se refiere, en términos generales, a la no aplicación del régimen salarial previsto, sin mayores especificaciones, quedando la decisión sobre el alcance de la inaplicación en manos del concreto convenio colectivo. Ello implicaría la posibilidad de autorizar a las empresas, vía cláusula de descuelgue , a que ante una situación de pérdidas no sólo dejen inaplicado el incremento salarial pactado sino también a que disminuyan temporalmente las condiciones salariales ya disfrutadas por los trabajadores; justificado todo ello en la voluntad de superación de una situación difícil en la empresa

¿Puede afectar a un único colectivo de la empresa?
Resultaría muy difícilmente admisible, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, el establecimiento de una cláusula de descuelgue que sólo afectase a determinados colectivos de trabajadores, por cuanto tal sistema sería fácilmente calificable, salvo justificación muy probada, como discriminatorio. Sin embargo, la respuesta podría ser distinta en aquellos casos en que la situación de pérdidas está localizada en un centro de trabajo de la empresa pero no afecta a la totalidad de ésta y ello porque aun cuando parece que la norma requiere una consideración de conjunto en toda la empresa y no en una de sus unidades productivas, éste podría ser un terreno idóneo para la intervención de la negociación colectiva permitiendo la consideración aislada de una situación de pérdidas.

En mi opinión, la aplicación de la cláusula de descuelgue viene a asumir el refrán popular, “más vale más pájaro en mano que ciento volando” por lo que en caso de crisis considero económicamente aconsejable, y justo, llegar a pactos por los que los salarios medios aumenten o incluso disminuyan a medio plazo de forma proporcional a los incrementos de la productividad, teniendo en cuenta la necesidad de asegurar la viabilidad de la empresa en el corto plazo a cambio de una garantía de mantenimiento del empleo.

Increíble y sin embargo es cierto…

Lesionarse en el portal de casa es accidente laboral; en el chalet, no. Nunca como hasta ahora cobró tanta importancia el hecho de vivir en un bloque de apartamentos; en un adosado a las afueras de la ciudad o en una casa unifamiliar en medio del campo.

En un fallo del Tribunal Supremo amplía la definición de accidente ‘in itinere’, como cualquier lesión sufrida con ocasión o por consecuencia del desplazamiento al trabajo, incorporando las escaleras del portal del inmueble como “parte del trayecto que recorre” el empleado para ir a su centro de trabajo. Es decir, un resbalón en este espacio se considerará accidente laboral, porque se trata de una zona común.

¿Y qué ocurre si la lesión ocurre en las escaleras de un chalet? Pues pese a que el Supremo reconoce que el concepto de domicilio puede estar constituido por una vivienda unifamiliar o bien por un piso, sólo es accidente en el caso de que existan “unas zonas comunes utilizables para todos los propietarios”. Es en este terreno, y no en otro, donde puede hablarse de accidente laboral.

Despedida estando en coma: Despedida por faltar al trabajo reiteradamente, pese a que la empleada está de baja médica y en coma desde el pasado 15 de septiembre. La dirección alega faltas repetidas e injustificadas de asistencia y desobediencia en el trabajo

 

Felicitar el cumpleaños: Muchas empresas, de forma espontánea o incluso dentro de su política de Recursos Humanos, felicitan a sus trabajadores el día de su cumpleaños. Una felicitación de palabra, un e-mail, una nota, un pequeño detalle como unas flores o una caja de bombones… pues sepa que hacerlo es una total temeridad con la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) en la mano. Y no es una interpretación cualquiera de la ley, sino de la propia Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que es quien ha hecho la advertencia. Tenga en cuenta que la fecha de nacimiento es un “dato de carácter personal”. Si su empresa lo usa para cumplir con sus obligaciones laborales con la plantilla, entonces no necesita el consentimiento de los trabajadores para hacerlo.

Pero si utiliza la fecha de nacimiento para algo que no es una obligación laboral (y felicitar el cumpleaños obviamente no lo es) sin que el trabajador haya dado el consentimiento previo, entonces…. ¡su empresa está cometiendo una infracción! Y se sanciona, como infracción leve, hasta con 60.000 euros. Un detalle de cortesía con sus trabajadores que le habrá salido muy caro.

 

Despidos por Ineptitud sobrevenida: Mencionar en una carta de despido a un trabajador la enfermedad que motiva su cese (una exigencia legal para acogerse al despido por “ineptitud sobrevenida” del Estatuto de los Trabajadores, dicho sea de paso), le acaba de costar a una empresa 60.000 euros de multa.

Curriculums: Recibir los currículums de los candidatos a un puesto de trabajo, archivarlos (¡aunque sea en un cajón!) y no haber informado a los que los enviaron de que va a conservarlos y de sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación es una imprudencia con la que estaría cometiendo dos infracciones al mismo tiempo (cada una de ellas sancionable con hasta 60.000 euros).

Puede parecer una broma, ¿verdad? Pues es completamente cierto….Continuará.

¿Cómo diferenciar un contrato laboral de alta dirección del resto de directivos?

El artículo 1.2 del RD 1.382 / 85 define el personal de alta dirección como aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. En principio, podría parecer muy simple diferenciar un contrato laboral ordinario de un contrato de alta dirección. Sin embargo, la experiencia práctica nos demuestra que no es sencillo, delimitar la relación laboral ordinaria de la de alta dirección y, en la mayoría de los casos se deberá analizar el supuesto concreto para determinar si concurren las características que los diferencian y con la suficiente intensidad, para calificar la relación laboral como de alta dirección u ordinaria. La doctrina jurisprudencial, al interpretar el anterior precepto, ha establecido los siguientes criterios delimitadores de la relación laboral del personal de alta dirección:
a) Uno de los elementos que definen la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es
que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la impresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( SSTS/Social 24-1-1990 [ RJ 1990, 205] ,12-9-1990 [ RJ 1990, 6998] , 2-1-1991 [ RJ 1991, 43] y STS/IV 22-4-1997 [ RJ1997, 3492] –recurso 3321/1996).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 (STS/Social 12-9-1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores, fenómeno de elegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad, con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET ( RCL 1995, 997).

Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto

de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de dirección superior en el marco de la empresa. (SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991).

Resumiendo:

A diferencia de los Directivos con contrato laboral ordinario, los directivos con contrato de alta dirección ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad y deben afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa que deben referirse a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos. Los poderes deben ejercitarse real y efectivamente. Si el directivo no ostenta estos poderes relativos a objetivos generales de la compañía, aunque ostente poderes amplios en una o varias áreas de ella (marketing, ventas, recursos humanos, etc.) no se tratará de un alto cargo, sino de un directivo común. Los Altos Cargos actúan con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad.